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關聯企業參與政采亟需“撥開迷霧”

2020年08月11日 09:21 來源:中國政府采購報打印

     編者按:“母子公司”“兄弟公司”“夫妻店”……此類關聯企業經常出現在政府采購活動中,令人迷惑的同時,也常常引發質疑投訴,更是政府采購關注的焦點。那么,是否要對關聯企業作相關限制,還是一視同仁?業界目前仍沒有統一的答案。本文從一起具體案例入手,對關聯企業參與政府采購活動的情形進行分析,并提出相關建議。此乃一家之言,希望引起關注和探討。

■ 李瑩 呂琨

案情概述

XX信息系統建設項目》中標結果公告期間,負責該項目的代理機構收到供應商質疑函,質疑內容為:中標供應商A與《XX信息系統建設項目方案編制》的成交供應商B同屬某集團公司控股,作為方案編制的供應商,B公司對A公司的中標起到“量身定制”的作用,從而損害了其他參與競爭的供應商的合法權益,違反了公平公正的原則。質疑供應商同時提供了工商信息查詢截圖,截圖顯示,A、B兩家公司均屬于某集團公司100%控股,但法人代表、高管均不相同。

采購代理機構答復:1.XX信息系統建設項目》與《XX信息系統建設項目方案編制》屬于兩個不同的合同項,且A、B兩家公司未共同參與某一項目; 2.B公司并沒有參與《XX信息系統建設項目》的采購活動;3.沒有證據顯示A、B公司存在違反政府采購法律法規或損害其他相關供應商權益的情形;4.招標文件根據采購人實際要求進行編制,法定時間內沒有供應商提出質疑,不存在所謂的“量身定制”情況。

問題引出

問題1同屬一個集團(母公司)的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以參與同一項目(合同項)的投標?

《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第十八條規定:“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動?!?/span>

單位負責人,指單位法定代表人或者法律、行政法規規定的代表單位行使職權的主要負責人(引自《釋義》,以下簡稱《釋義》)。案例中,兩家供應商的單位負責人并非同一人。

控股關系,是指單位或個人股東的控股關系(引自《釋義》)。案例中,兩家公司雖被同一股東控股,但互相之間并無持股比例產生的“絕對或相對控股關系”。

管理關系,指不具有出資持股關系的其他單位之間存在的管理與被管理的關系,如一些上下級關系的事業單位和團體組織(引自《釋義》)。案例中,兩家公司均為獨立的法人企業,無法證明存在管理關系。

《實施條例》第七十四條規定:“有下列情形之一的,屬于惡意串通?!逼渲邪ā埃ㄋ模儆谕患瘓F、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動”?!夺屃x》進一步明確,構成本項規定的串通行為應具備兩個要件:一是同一采購項目的不同供應商屬于同一組織成員;二是參加采購活動的不同供應商按照該組織要求在同一采購項目中采取協同行動。

綜上,同屬一個集團(母公司)的子公司或同一股東控股的公司只要不存在《實施條例》的限制情形、不存在惡意串通的情形,可以參與同一項目(同一合同項)的投標。

問題2同屬一個集團(母公司)的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以分別參加項目不同階段的政府采購活動?

《實施條例》第十八條規定:“除單一來源采購項目外,為采購項目提供整體設計、規范編制或者項目管理、監理、檢測等服務的供應商,不得再參加該采購項目的其他采購活動?!痹摋l款出臺的初衷是,“為項目提供過整體設計、規范編制服務的供應商,在理解及把握采購內容方面具有一定優勢,或者其在設計、規范編制時可能暗含有利于自身參加競爭的內容,違反公平競爭原則”。(引自《釋義》)

很明顯,上述規定針對的是供應商不能參與可能違反公平競爭原則的多階段政府采購活動,但并未限制關聯公司參與其中。因此,同屬一個集團(母公司)的子公司或同一股東控股下的不同公司,可以分別參與項目不同階段的政府采購活動。

現實情況

雖然法律法規并不禁止,但采購活動出現案例中類似關聯企業時,總會讓人浮想聯翩:兩個兄弟公司投一個項目,難免形成利益共同體;在作項目前期方案編制或設計時,給自家兄弟“留后手”,從而對其他供應商造成不公......

而這些,因為缺乏必要的證據材料而只能停留在“問號”階段。

實踐中,還有諸多關聯企業參與采購活動的情況。如,不同供應商的單位負責人為夫妻關系;不同供應商的單位負責人為直系血親、三代以內旁系血親關系;不同供應商之間股東互持股份;不同供應商之間高管互相任職等等。

對策建議

法律法規應當進一步作出完善,進一步保障公平交易規則。筆者建議:

法律法規修訂完善時,根據現有的關聯關系限制條款,進一步分析還有哪些關聯關系可能造成“不公平、不公正”情況,對常見的諸如“不同供應商互相持股”“夫妻或兄弟姐妹控制項目”等情形,應進行限制。

結合《中華人民共和國公司法》等法律法規,將所有可能存在的關聯關系進行羅列或定義,在資格審查環節通過市場監督部門官網查詢供應商之間是否存在羅列的關聯關系,并就如下情形進行處理:

當關聯公司出現在同一合同項時,除了已明確禁止(限制)的情形,其余情形可參照財政部《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》(財辦庫〔200338號)的規定:“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的,應當作為一個供應商計算”,即可明確“兩個以上關聯供應商參與同一合同項投標時,只能作為一個供應商計算”,并首先判斷有效供應商是否滿3家:當供應商不滿足3家時,項目作廢標處理;當供應商滿足3家時,關聯公司的報價最低者進入評標程序。

關聯公司之間自然也可能存在“日常競爭”的情況,其參與同一合同項投標時,可以提供有關材料證明近3年彼此一直存在公開競爭關系,采購人或評審委員會應當允許其參與同一合同項的投標。

采購人根據項目情況,在法律法規規定的情形之外,可進一步對關聯關系的投標進行禁止(限制)。比如案例中若能判斷到可能存在“設計為施工提供便利”的情況,便可規定方案編制的中標供應商的關聯公司不允許在后期施工階段進行投標。

另外,若關聯公司之間存在串通投標或其他違法違規行為,應當進行警示并向政府采購監管部門上報。

(作者單位:貴州衛虹招標有限公司)

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