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響應文件格式能否成為供應商“晉級”的先決條件

2020年08月04日 09:19 來源:中國政府采購報打印

     ■ 李承蔚

近來,筆者收到問詢:在采購文件的編制中,可否規定,若投標文件或響應文件不按采購文件格式制作,則供應商無法獲得中選資格?該問題在業界存有爭論,從業者各執己見,目前沒有達成共識。在此,筆者作一番探討,以期為行業人士提供參考。

問題的提出——學問的基石

誠然,標題中的問題涉及范圍過于寬泛。

不過,若不拘泥于或著重于實際操作中那些“技巧”的話,該問題足以引起行業的重視,有必要思考是否對行業的習慣性操作方式進行重新定義或重構。

無論是個人實際參與的評審活動,還是與部分評審專家交流溝通過程中,評審活動頗受詬病的就是以“形式”替代“實質”的現象,有的甚至完全淪為“形式主義”,通過形式上的某些自以為是的“小聰明”、甚至“小陰謀”的做法,將不少真正有實力、有信譽的供應商拒之門外。面對這種情況,有時竟然無人設防,或因利益驅使整個行業啞然失聲。對于潛在供應商而言,即便明知也只能默默接受,或許設防也無濟于事——這畢竟成為了行業人士都知道的一個“黑匣子”,誰都不愿意捅開。

追溯根源,還是在于市場化程度不夠,營商環境的優化不徹底所導致。試想,市場化程度不夠高,或營商環境仍有不少缺陷或利益壁壘,自然嚴重影響了公平競爭性,導致市場化行動淪為少數人圍獵的游戲或圈地運動的樂趣。

在這樣的市場邏輯或利益驅動下,“形式主義”自然成為守護利益圈層最好的秘密武器,有時連專門從事采購代理的機構也防不勝防,深受其害。

事實上,這原本是一個稀松平常的專業問題,但其所演變或暴露的卻是一種行業亂象,這不利于整個行業的有序、健康發展。

如是,一個行業的健康發展,還需要行業內外人士的共同參與和監督,需要大膽質疑或提出問題,唯有如此,才有利于行業的良性發展,健康推動。

爭論問題——學問的水落石出

贊成說

有人說,“法不禁止即可為”。反正政府采購法體系或招標投標法體系并沒有規定“不得在采購文件或招標文件中設定,因投標文件或響應文件的形式不符合即可廢標”,那么作為采購人或招標人便有權在采購文件或招標文件中進行設定,這也未嘗不可。

持此觀點的人士認為,采購人具有自主采購的權利,政府采購法體系或招標投標法體系無非是程序性規定,賦予了相關主管機構的監督管理等權力,在簡政放權、市場化程度深化的大背景下,應將一些原本為采購人的權利“歸還”,更好地發揮政府采購活動的實質意義,而不應構造為流于形式,或形同虛設走過場般的另類“權力尋租”壁壘或空間。

尤其關于建設工程領域的招標投標,涉及潛在投標人數量大,若不對格式加以要求,任由投標人在格式上自由發揮,這將導致采購活動實效的低下。

加之,相關政府部門提供的招標文件范本中,如,我國《標準施工招標資格預審文件( 2007 年版)》第三章資格審查辦法中資格審查辦法前附表中第2.1款,另外,我國《標準設計招標文件(2017 年版)》《標準設備采購招標文件(2017 年版)》《標準勘察招標文件(2017 年版)》《標準監理招標文件(2017 年版)》《標準材料采購招標文件(2017 年版)》等范本亦規定了類似條款。

因此,對于采購文件中的條件設定,只要不違背法律法規的禁止性規定,他人或政府監管部門無權干涉。

否定說

有人認為,雖然形式的標準化,有利于推動整個政府采購活動的進行,但絕不能將形式“神化”,甚至借以設置不合理條件以排除異己或達到圍標、串標之實,或行“明修棧道、暗度陳倉”的伎倆。

雖然“法不禁止即可為”,但這只是針對純粹的民商事領域而言,絕不能泛化超越民商事法律事務的藩籬而行之。對于政府采購活動,并不是純粹的民商事領域,其中的程序性要求,救濟途徑及監督亦體現了行政法性質。嚴格而言,猶如勞動法體系的性質,應為社會法更妥當。

因此,在政府采購活動中,是否可運用“法不禁止即可為”的原理,還得依據活動中具體事項的性質加以判斷,而不能無限度地適用。

同時,法律法規更強調實質性內容審查,這才是政府采購活動的根本,若買櫝還珠或本末倒置,必然不利于政府采購活動的開展,尤其不利于實現政府采購活動的宗旨和價值追求。

總之,政府采購活動應以實質性響應采購文件為準,而不能機械地強調格式統一等非實質性要求。

折中說

有人說,既不能過于強調形式要件,又不能忽略實質內容。也就是說,形式和實質得兼顧,形式和實質原本是一體兩面、辯證統一的,形式是為內容服務的,內容是通過形式而彰顯的。

因此,在政府采購活動中,不僅要強調形式要件的重要,更要注重實質要件的審查,兩者相較,實質內容為重。其中,形式要件應結合范本的要求和項目的特點,且符合行業或普通第三人的認知標準規定格式,而不能人為設置稀奇古怪的陷阱,或根據個人的偏好附加相應的格式要求。

合規審查——知行合一的壓艙石

形式與實質的辯證統一。

針對標準文件中的格式要求,不少行業人士早有怨言,一直呼吁取消這樣華而不實的規定,維護正常有序、公平競爭的營商環境,可相關主管部門無人問津,一直擱置而未能處理。

所謂凡事有其利,必有其弊。標準文件范本規定格式,的確有利于提供政府采購評審效率,否則,每個參與響應的供應商按個人的偏好提供格式迥異的響應文件,必然徒增評審的難度,嚴重影響評審效率,增加成本。

可不少采購人卻無所不用其極,在格式上大做文章,將格式要求的正當性扭曲,成為設置投標或響應的障礙,致使不少有實力的供應商被拒之門外。比如,有的采購文件要求供應商在響應文件的封套上加蓋“密封章”,但并沒有明確“密封章”的樣式、規格等具體要求,而一旦供應商沒有加蓋有“密封章”字樣的“印章”,將直接被否決或判廢標處理;還有在采購文件編制的正文不顯眼地方,要求提供的證照文本必須注明或加蓋“此件與原件相符”的“印章”,若沒有注明或加蓋的,亦將直接被否決或判廢標處理等。

法律法規在效力判斷上以實質內容判斷為原則。

《中華人民共和國政府采購法》第三十六條對于廢標情形適用的規定為實質性判斷。對于涉及“設置不合理規定”的條款亦為實質性要求。根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第五十一條的規定,否決投標中第(一)項內容同時具備文本效力判定的形式要件和實質性要求,其余均為實質性判斷標準或違法性判斷標準。

因此,對于通過格式的形式要求進行響應文件的效力判定,顯然缺乏現行法律法規的依據。

采購人可否將格式條件作為響應文件的效力判定?

前文已述,并沒有法律法規規定形式要件不符便徑直可判定否決或廢標。雖然標準文件中規定了格式作為評審標準,但是否可以將格式要求作為響應文件的效力判定,于法無據。

從邏輯上看,一旦采購文件規定了將格式作為效力判定的標準,作為供應商自然應遵照該要求,否則,將面臨被否決或廢標風險??蛇@只是孤立地從格式形式上進行的判定,而沒有結合法律法規所明確的實質性內容進行綜合判定。一旦供應商對采購文件中的相應內容提出異議或質疑,必然涉及違法性審查問題。

除非格式中涉及了實質性內容,此時自然可以作為響應文件的效力性判定標準,否則,便涉嫌人為設置不合理條件排斥或歧視潛在供應商等問題。

除此外,也有人提出,對于暗標或清單格式還是需要嚴格要求,否則,難以有序評審。

個人認為,對于格式要求,標準版文件的要求自然是為了統一格式要求,避免各家供應商各行其是、五花八門的形式編制,但這并非就是讓各采購人為了一己之利或個人偏好,甚至為了不可告人的目的,無原則地擅自設置不合理的條件或苛刻要求。標準文件就是為了解決行業的習慣性操作問題,而并非標新立異、隨心所欲設置一些格式門檻。

問題結論——具體項目具體分析

《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》(財庫〔201938號)第一條規定,全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規定和做法;其第二條還規定,嚴格執行公平競爭審查制度。

根據招標投標法及其實施條例等有關規定,清理、排查、糾正在招投標法規政策文件、招標公告、投標邀請書、資格預審公告、資格預審文件、招標文件以及招投標實踐操作中,對不同所有制企業設置的各類不合理限制和壁壘。

除了政府采購法體系或招標投標法體系的規定外,隨著《優化營商環境條例》頒布,2019820日,由國家發展改革委辦公廳、工業和信息化部辦公廳等八部門發布的《工程項目招投標領域營商環境專項整治工作方案》第二條對整治范圍和內容也進行了規定。

上述規定在于更好地構建公平競爭的健康營商環境。因此,采購人可根據相關部門出具的標準文件編制采購文件,以便于統一格式,提升政府采購效率;同時,又要避免采購人根據個人偏好,或人為設置一些無關緊要的、花里胡哨的格式,破壞公平競爭的營商環境。

因此,回應本文開篇“響應文件格式不符是否構成否決條件或廢標事由”的問題,需根據項目的具體情形和格式要求所涉及的內容進行綜合判斷,而不能泛化或以形式代替實質審查將潛在的供應商拒之門外。原則上,不能以超出標準文件要求的某些個別或個人偏好的格式規定作為否決供應商參與政府采購的理由。

(作者單位:上海市海華永泰(昆明)律師事務所)

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